建法微讲堂|“背靠背”条款适用之总承包人篇

“背靠背”条款适用之总承包人篇——以山东区域裁判观点为例

“背靠背”条款常见于建设工程分包合同，其核心是总承包人以“业主支付为前提”，向分包人转嫁业主支付不能或迟延支付的风险。

一、“背靠背”条款的概念、表现形式及法律性质

（一）“背靠背”条款的概念

我国工程界俗称的“背靠背”条款是指在工程分包合同中，总承包人设置的以其在与建设单位的工程承包合同中收到相关工程款，作为支付分包人款项的付款条件的条款。工程界对此类条款有个形象的比喻：上流无源、下流无水。其核心要义是以建设单位付款为前提，用以向分包人转嫁或共担建设单位不能付款或不能按约按时付款的风险。

实务中最常见的工程款支付“背靠背”条款，主要表现为以业主付款作为总承包人向分包人付款的前提条件；业主未支付的，总承包人即不支付。

（二）“背靠背”条款的表现形式

关于“背靠背”条款的表达，在合同约定中主要表现为以下两种形式：

第一种主要表达为：业主向总承包人支付工程款后 * 日内，总承包人支付分包人工程款，业主未向总承包人支付工程款的，分包人无权请求总承包人付款。

第二种主要表达为：总承包人按照建设单位付款进度，同比例支付分包人工程款；建设单位未向总承包人支付工程款的，分包人无权请求总承包人付款。

（三）“背靠背”条款的法律性质

通过检索山东地区的裁判文书，大多数法院认定“背靠背”条款的法律性质属于附条件的合同条款。

济南中院在（2019）鲁01民终10060号民事判决书中认为，“背靠背”条款，性质上属于附条件的合同条款。该条款系双方当事人意思真实表示，且无其它导致条款无效的因素，应为有效条款。

东营中院在（2021）鲁05民终1593号民事判决书中认为，豪泰公司与盛世达公司约定，在建设单位方大河口分公司向盛世达公司支付工程款后，盛世达公司在收取工程款的范围内对豪泰公司承担付款责任。由此可见，双方约定“背靠背”付款方式为工程款的支付设定了付款条件，只有在条件成就时，盛世达公司才对豪泰公司履行付款义务。上述“背靠背”付款的约定，系双方当事人真实意思表示，当属有效。

二、“背靠背”条款的司法实务观点

（一）“背靠背”条款的法律效力

观点：“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，应当属于有效条款。

通过济南中院（2019）鲁01民终10060号民事判决书，以及东营中院（2021）鲁05民终1593号民事判决书可以看出，法院均认为“背靠背”条款系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，应当属于有效条款。

另外，济宁中院在（2021）鲁08民终712号民事判决书中也认为，甲公司与乙公司就案涉工程所签订的施工合同中明确约定‘……以上付款采取背靠背付款。’该条约定不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不涉及社会公共利益，应当认定有效。

（二）“背靠背”条款的付款条件成就的认定

观点： 总承包人怠于向发包方主张工程款的，视为“背靠背”条款已经成就。

济南市槐荫区法院在（2020）鲁0104民初2638号（深圳恒立投资有限公司与山东省路桥集团有限公司买卖合同纠纷）案件中认为，庭审中山东路桥公司提供广东省河源市中级人民法院判决书，证明被告山东路桥公司已主动向债务人（业主）主张权利，并非被告怠于主张债权而忽视自身债务的偿还。山东路桥公司不能及时归还深圳恒立公司债权在双方合同中约定按回款比例偿付符合其回款现实，并非主观拖延，故山东路桥公司未付款符合合同约定，深圳恒立公司可待付款条件成就时再行主张。

济南中院在该案件的二审（2020）鲁01民终11900号中认为，山东路桥公司提交的广东省河源市中级人民法院（2017）粤16民初47号民事判决虽然尚未生效，但该判决系山东路桥公司提交，可以证实山东路桥公司于工程交工验收一年三个月之后方提起诉讼，并非及时主张债权。故虽然《材料购销合同》第十条约定根据大广高速业主支付工程款时间和比例支付计量款，但在项目工程交工验收使用后，山东路桥公司一年三个月之后方向业主提起诉讼，超过了深圳恒立公司在签订该合同时的合理预期，且山东路桥公司亦未提交证据证实其已经收到的工程款的具体项目明细，深圳恒立公司主张支付剩余材料款1917543.08元应予支持。

山东高院在该案件的再审（2021）鲁民申7013号中认定， “涉案工程于2015年12月21日交工验收，2012年12月底使用，而路桥公司于2017年4月6日提起诉讼，且未提交其他证据证明在此期间向广州大广高速公路有限公司主张过债权，据此，原审认定路桥公司怠于主张债权并无不当。”

（三）建设工程分包合同无效，“背靠背”条款的适用

观点：建设工程分包合同无效，“背靠背”条款不属于工程款计价方法、计价依据以及工程款数额的约定，“背靠背”条款不予适用。

青岛市李沧区人民法院在（2017）鲁0213民初1467号（青岛华川建筑工程有限公司与青岛华德仪表工程有限公司、青岛市李沧区城市建设管理局建设工程施工合同纠纷）民事判决书中认为，华德公司与华川公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，双方均应遵照履行。华川公司按照合同约定进行了围墙、管理用房、泵房、附房以及室外道路、室外给排水的施工，且已竣工并交付使用，华德公司应当依约向华川公司支付工程款。

青岛中院在该案件的二审（2019）鲁02民终3909号民事判决书中认为，因华德公司与华川公司签订的分包合同无效，华德公司以其与华川公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第22.2及第26.1（1）项约定（主要为“背靠背”条款的内容）为由，认为不应向华川公司支付欠付工程款利息的抗辩，本院不予采纳。

三、总承包人应利用好“背靠背”条款，进行工程款风险的分摊

总承包人在分包合同中约定“背靠背”条款的主要目的，就是为了规避建设单位不支付或不按时支付工程款的风险，从而向分包人转嫁业主支付不能的风险，但此类条款并不能完全解决分包合同履行中发生的工程款争议。

在对“背靠背”条款的概念、法律性质以及法律风险点进行分析以后，我们对“背靠背”条款的适用，从总承包人的角度出发，提出以下风险防范建议：

（一）确保建设工程分包合同有效，选取具有资质、实力及资金相对强大的分包单位

《建设工程司法解释一》第一条明确规定了建设工程施工合同无效的情形，司法实践中，建设工程合同无效，“背靠背”条款也属无效是实务界的主流观点；如果总承包人将工程转包、违法分包或者允许他人借用资质，签订的建设工程合同属于无效合同，“背靠背”条款也当属无效，当分包单位或实际施工人要求总承包人支付工程款时，总承包人以“背靠背”条款阻却支付就失去了法律及合同基础。

（二）“背靠背”条款的内容应当具体明确，具有可操作性

《民法典》第五百一十条和五百一十一条明确规定了对合同约定不明的处理方法，为避免“背靠背”条款被认定为约定不明，应对“背靠背”条款中的付款时间，以及付款的形式具化细致，明确支付期限和支付比例。在签订分包合同的同时，应当对分包人就该条款进行释明，并对其中的风险和承诺进行告知，以避免分包人陷入意思表示错误，而主张该条款为格式条款申请撤销或主张无效。

（三）及时告知延期支付工程款的原因

总承包人应当积极向建设单位行使权利，并留存主张权利的相关证据，来证明建设单位支付条件未成就，或者已经成就但未支付总承包人工程款项，并及时说明延期支付工程款的情况和原因。

（四）善用“农民工工资”等手段

农民工工资的话题，一直以来是建设单位和施工单位不能承受之重，无论是劳务分包还是专业分包，均会涉及到农民工工资问题。因此，在约定了“背靠背”条款后，总承包人可以视情形在必要时将业主未支付工程款中涉及的农民工工资等问题一并转移给业主。

综上，“背靠背”条款系当事人对自身权利义务的安排，不违反法律、行政法规的规定，应属有效；同时，总承包人也应当积极向发包方主张工程款的支付，不能怠于行使权利，否则将存在被法院认定为 “背靠背”条款约定的付款条件已成就的可能。

供稿 | 上海市建纬（济南）律师事务所 宿荣魁律师团队